张明楷最新：帮信罪实践认定中存在的问题

张明楷最新：帮信罪实践认定中存在的问题

帮信罪案多的原因——帮信罪实践认定中存在的问题

《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪，行为人明知且提供技术支持等帮助的，就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯，应当依照诈骗罪、开设赌场罪定罪处罚。

由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑，帮信行为通常会构成其他罪的共犯，以帮信罪论处的案件应当比较少，但现实状况是，以帮信罪论处的案件却特别多。

那么，帮信罪案多的原因何在？

在本文看来，并不是因为帮信罪的定罪起点低，而是因为将应以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。之所以如此，主要有以下3个方面的原因。

（一）实体上的原因

1.共犯的认定存在偏差

根据当今占支配地位的因果共犯论，“‘之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，这一理论也称为‘惹起说’。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的”。

所以，只要正犯实施电信网络诈骗行为，帮助者对之提供了帮助，间接地侵害了他人的法益，并且对之具有故意，就成立诈骗罪的共犯，而不会以帮信罪论处。

司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。

传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备3个条件：（1）“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；（2）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为……各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；（3）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。显然，上述观点实际上采取了责任共犯论与“完全犯罪共同说”。

据此，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到责任年龄，是否具有责任能力，是否具备犯罪故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定帮助者与正犯者构成共同犯罪。

例如，当某人在缅甸实施电信诈骗，而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡时，由于不能查明“某人”是否达到责任年龄、甲与“某人”是否具有明确的意思联络，即使查明国内多名被害人因为“某人”的诈骗而向甲提供的银行卡汇款，也不能认定甲与“某人”构成诈骗罪的共犯，于是，将甲的行为认定为帮信罪。

概言之，将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处，是导致帮信罪的定罪多的一个重要原因。具体而言，缩小共犯范围、扩大帮信罪范围的司法现象，与司法机关对犯意联络、事前通谋、明知的理解与认定密切相关。

首先，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏犯意联络为由认定为帮信罪，不少学者也对此持肯定态度。

例如，有案件的判决指出：“二被告人的行为……均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪对二被告人定罪处罚”。

又如，在另一起案件中，被告人许某、赵某供述称，其知道电信网络诈骗需要电话卡和银行卡，但仍以有偿办理电话卡的方式召集多人办理500余张电话卡并提供给他人，为他人实施电信网络诈骗活动提供帮助。诈骗犯利用许某、赵某提供的手机号码骗取李某72万元人民币。案发后，人民法院认为许某、赵某的行为构成帮信罪。

对第二起案件的判决持肯定态度的人指出：“本案中，二被告人与被帮助对象不存有犯意联络，不宜以诈骗罪论处。”还有学者指出，行为人虽然实施了帮助行为，但如果只是简单的“明知”而不是充分的意思联络，应排除共犯的成立。

在本文看来，即使要求犯意联络，在正犯知道有人帮助自己诈骗，帮助者也知道自己为他人实施诈骗提供帮助时，也难以否认帮助者的行为构成诈骗罪的共犯。

上述判例与观点不仅采取“完全犯罪共同说”，而且要求正犯与帮助犯之间直接联系乃至相互谋议，这便不当缩小了共犯的成立范围。

退一步说，即使认为上述判决中的帮助者只是单方明知电信网络诈骗犯罪而提供帮助，因而属于片面共犯，也不能否认其构成诈骗罪的共犯。

即使采取“完全犯罪共同说”的教科书也承认：“单方面帮助他人犯罪，他人不知道的，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”既然如此，就不能以缺乏犯意联络为由，否认上述二被告人的行为成立诈骗罪的共犯。

还有学者指出：“意思联络，强调的是下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行行为的认识……选择上游网络犯罪的共犯来认定时，要考虑意思联络。具体而言……下游帮助行为人至少要对上游网络犯罪者的实行行为有认识，只有这样，下游帮助行为人才能满足帮助犯的主观成立条件。”可是，既然只要帮助者提供帮助时对正犯者的实行行为“有认识”（即明知）即可，就没有必要使用犯意联络或者意思联络的概念。

因为“犯意联络”排除了片面共犯（“明知”并不排除片面共犯），导致司法人员误认为，只有在双方就实施犯罪进行联系、谋议时才成立共犯，进而不当限制了共犯的成立范围。

事实上，在甲对乙的电信诈骗提供帮助时，乙也知道有人为自己提供了帮助，这当然成立共同犯罪；至于是否知道“谁”对自己提供了帮助，则不可能影响共犯关系的成立。

其次，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏通谋为由认定为帮信罪，学术界也存在类似观点。

例如，虽然公诉机关认定郑某明知他人实施电信诈骗行为而提供银行卡，进而以诈骗罪的共犯提起公诉，但人民法院判决指出：“被告人郑某客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有被害人财物的目的，在案证据亦不能证明被告人郑建军与诈骗犯罪嫌疑人有事前通谋的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不能成立”。

又如，某判决针对公诉机关指控的诈骗罪一案指出：“被告人李某立、刘某只是通过贩卖银行卡的方式进行牟利，并未实施网络诈骗犯罪行为，也未分得诈骗赃款，主观上并无以非法占有为目的诈骗他人的直接故意，客观上也未实施通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，且无证据证实二被告人与具体实施诈骗行为的行为人有预谋、通谋、商量等犯意联络，故二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪”。

在刑法理论上，一种比较流行的观点是，对于为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助认定为共犯的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中“通谋”的情形。

行为人主观上仅具有“明知”，但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。

上述判决与观点所称的通谋，既可能与意思联络的含义相同，也可能比意思联络的要求更高。但在本文看来，将谋议、共同策划意义上的通谋作为成立共犯的前提，并不妥当。理由如下：

其一，刑法理论公认，共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪，既然存在无通谋的共犯，那么，要求帮信行为成立共犯以通谋为前提，就不合适。况且，“通谋”有不同的含义，但一般来说“明知”就是通谋。

（1）就事前共犯而言，通谋既可能指各共犯人就实施何种犯罪、犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议，也可能只是明知。例如，甲准备盗窃汽车，让乙提供盗车工具，甲利用乙提供的工具盗车既遂。虽然乙只是认识到甲要盗车，并没有与甲就如何盗车进行策划、商议，但依然构成盗窃罪的共犯。

（2）事中共犯中的通谋，客观上存在不同的情形，但从成立共犯的角度来说，也只需要明知，而不需要谋议。例如，乙实施抢劫行为，在以暴力压制被害人的反抗后，甲出现在现场，甲说明了真相后，乙参与取得财物。这种一方说明真相、另一方知情后实施相应犯罪行为的情形，也可谓一种通谋，但也只是意味着明知。

（3）就“事后共犯”而言，必须存在事前通谋，否则不可能成立共犯。但在这个意义上的事后共犯其实也是事前共犯。

例如，《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的构成要件与法定刑，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。其中的通谋也不要求事前就正犯将要实施的犯罪本身进行谋议。

例如，乙在杀害仇人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿，甲只要表示同意就构成故意杀人罪的共犯。即使甲事后没有提供虚假身份证件，也成立故意杀人罪的共犯，因为其同意提供虚假身份证件的行为，强化了乙的犯意，与乙的杀人结果之间具有心理的因果性。

不难看出，只要知道并同意正犯提出的要求，或者知道正犯将要实施某种犯罪而主动提出事后予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。因此，即使认为成立共犯以通谋为前提，也只是意味着行为人明知他人实施某种犯罪仍然提供帮助。

其二，上述判决要求帮助犯实施虚构事实、隐瞒真相的行为，更是难以成立。帮助行为本来就不是符合刑法分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进作用的行为。

因此，认定一个行为是否成立共犯，应首先判断正犯的行为是否符合构成要件且违法，然后判断帮助者的行为是否对正犯结果起到了促进作用，再判断帮助者是否明知上述事实，如果得出肯定结论，就成立共犯。上述判决将帮助犯作为正犯判断，不符合共同犯罪的基本原理。

概言之，主张成立共犯要求意思联络或通谋（谋议）的说法，其实是要求参与人之间必须有共同商议或策划。可是，从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、策划等情节，对共犯的认定都是多余的。

最后，司法实践还由于对成立共犯所必须具备的“明知”进行不当的限制解释，导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。

通过查阅相关判决可以发现，否认共犯的判决对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限定，对成立帮信罪所必须具备的“明知”却进行了宽松的认定。这样的认定方式既自相矛盾，又导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。

例如，被告人吴某在李某的带领下到银行办理两张银行卡及Ｕ盾，并出售给李某，两张银行卡多次被用于电信诈骗。一审人民法院对吴某“不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，不予采信”，但仅认定为帮信罪。二审判决指出：“一审庭审过程中多次供述其知道自己提供给他人的银行卡需要跨省、跨国检验，交易方式明显不正常。根据法律规定，上诉人吴某明知他人使用其银行卡交易方式明显异常，应认定其明知他人利用信息网络实施犯罪，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳”，同样肯定了帮信罪的成立。

可是，既然不采信吴某不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，就表明判决认定吴某知道提供的银行卡可能被他人用于诈骗，这便符合了诈骗罪共犯的主客观条件，但人民法院却认定为帮信罪，这便自相矛盾。

还有一些判决对行为人已经明知的事实使用了“应当知道”的表述。例如，判决认定的事实是，“被告人李某为获利，明知其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动，仍将其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户卖与他人”。

一审判决认为：“被告人李某明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟利给他人提供用于违法犯罪的对公账户，给他人提供支付结算帮助，涉嫌转移资金167万余元人民币，情节严重，行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”二审判决指出，“根据李某的认知水平、认知能力、行为方式及其供述，表明其主观上应当知道转卖资金支付结算账户可能被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍为他人实施犯罪提供了帮助”，进而肯定了帮信罪的成立。

然而，既然认定李某明知自己提供的对公账户可能被他人用于网络诈骗活动，事实上也是如此，就没有理由否认其行为成立诈骗罪的共犯。

此外，事实是“明知……对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动”，一审判决却认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，二审判决表述为“应当知道……被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为”。这种认定与表述的随意性，旨在将李某的行为认定为帮信罪。

对于共犯人的故意，要根据刑法关于故意犯罪的规定予以解释与判断，不能任意使用一些概念。

根据《刑法》第14条的规定，下列几种情形均具备诈骗罪共犯的故意的认识因素：（1）明知他人必然或肯定实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（2）明知他人可能实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（3）明知他人必然或肯定实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（4）明知他人可能实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的。

将诈骗罪共犯的明知限定为上述第（1）种情形明显不合适。不可能认为，上述第（2）（3）（4）种情形是不明知，因而属于过失或者意外事件。况且，“电信诈骗”家喻户晓、人人皆知，难以相信行为人向他人提供银行卡、对公账户时不明知他人可能利用它们实施电信诈骗行为（当然，特殊情形除外）。

在具备上述认识因素的前提下，提供帮助的行为人不是希望就是放任诈骗犯罪结果的发生，因而具备诈骗罪共犯的故意。

反之，如果没有认识到自己在帮助某种犯罪，也不可能具备帮信罪的故意。

此外要强调的是，不能要求提供帮助的行为人具有自己非法占有的目的，只要其认识到正犯可能具有非法占有目的、意图或放任他人非法占有即可。

2．错误适用从旧兼从轻的原则

不少判决因错误适用从旧兼从轻的原则，而导致将其他犯罪的共犯认定为帮信罪。

例如，马某、宋某为他人的电信诈骗提供电信线路服务，人民检察院指控马某、宋某构成诈骗罪，但判决指出：“根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚”。类似判决并不少见，而且也得到一些学者的支持。

但是，上述司法判决与学者观点不无疑问。

（1）《刑法修正案（九）》并没有对诈骗罪的构成要件与法定刑作出修改，不论在《刑法修正案（九）》之前或之后，明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助的行为，都成立诈骗罪的共犯。既然如此，就不存在对诈骗罪的共犯实行从旧兼从轻的问题。此外，从旧兼从轻是在旧法条与新法条之间的选择，而不是在新法条与旧司法解释之间的选择。

（2）刑事立法不可能直接修改司法解释，只可能间接导致司法解释的内容全部或者部分无效。《刑法修正案（九）》增设帮信罪，并不是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的修改，也不能认为第7条的规定因为帮信罪的设立而无效。因为增设帮信罪旨在规制不构成诈骗等罪共犯的行为，而不是为了规制诈骗等罪的共犯。

（3）不能认为，帮信罪的设立是为了使对帮信行为科处较轻的刑罚，因为这样的理解会造成刑法内部的不协调。按照立法机关工作人员的说法，之所以增设帮信罪，一个重要原因是，“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为”。

既然如此，就没有理由认为，刑法应当对帮信行为科处较轻的刑罚，而应当对其他犯罪的帮助行为科处较重的刑罚；也没有理由主张，刑法应当将其他犯罪的帮助行为规定为从犯，而是应当对帮信行为实行正犯化。

3．没有运用想象竞合的原理

根据《刑法》第287条之二第3款规定，帮助行为同时触犯帮信罪与其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于想象竞合的规定，因为这种情形属于一个行为触犯数个罪名。但是，司法实践却没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，而没有按其他更重犯罪的共犯处罚。

有学者统计，司法实践扩张了单独成立帮信罪的范围。涉及帮信罪与诈骗罪认定争议的刑事一审判决书中，认定行为人构成帮信罪与诈骗罪竞合的判决书仅占6.25%。判决书明确认定一行为触犯数罪名，并根据《刑法》第287条之二第3款之规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有1例。

这说明司法实践对于《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合规定的认识尚未清晰，不能准确对其加以适用。

之所以如此，一个重要原因是刑法理论与司法实践一直习惯于讨论此罪与彼罪的区别，因而喜欢讨论帮信罪与诈骗等罪共犯的区分。可是，各种区分标准要么不管用，要么曲解共犯成立条件，要么不当限制了诈骗等罪的成立范围，进而不当扩大以帮信罪论处的范围。

例如，有学者主张：“情节严重的信息网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而情节一般的帮助行为仍然属于共同犯罪中的辅助行为，按通常的‘帮助犯’处理，即片面帮助行为”。这种只是根据字面含义得出的结论，难言妥当。

一方面，由于帮信罪的法定刑低，这一观点导致情节严重的帮助行为成立轻罪，情节一般的帮助行为反而成立重罪的共犯，不符合罪刑相适应原则。另一方面，这一观点没有运用想象竞合原理，而是将《刑法》第287条之二第1款规定的帮信罪与第3款规定的其他犯罪的关系视为相互排斥的对立关系，并不合适。

再如，有学者提出，行为人专门为诈骗犯制作更改来电显示号码软件的行为，属于“明知且促进型”的帮助行为，以诈骗罪的帮助犯处罚即可；行为人事先制作了改号软件，且在他人购买时出售的行为，则属于“明知非促进型”的帮助行为，应当按照帮信罪论处。这样的观点也不符合想象竞合的原理。

因为不管是专门为诈骗犯制作改号软件，还是事先制作了改号软件后出售给诈骗犯，都对正犯结果起到了“促进”作用，并不存在所谓促进型与非促进型之别，都是一个行为同时触犯帮信罪与诈骗罪，应当从一重罪处罚；没有理由按“专门”与否来区分帮信罪与诈骗罪的共犯。

又如，有学者指出：“区分诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的关键在于行为人是否对被帮助人实施诈骗行为明知，是概括的犯罪故意还是具体的犯罪故意，如果明知他人实施诈骗而对其提供帮助则构成诈骗罪共犯……当行为人的犯意联络无法查清或者行为人仅有间接的、概括的故意时，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚”。

但是，将间接故意、概括的故意排除在诈骗罪的共犯之外，不符合共同犯罪的基本原理。即使是采取“完全犯罪共同说”的传统观点，也没有将间接故意与概括的故意排除在共同犯罪的故意之外。这种区分观点也不可能适用于帮信罪以外的情形，并非一般化的可能解决方案。

实体上还因为将其他犯罪（如非法提供信用卡信息罪）认定为帮信罪，或者将并不构成犯罪的行为认定为帮信罪（这种情形较少），从而导致以帮信罪论处的案件较多。

（二）证明上的原因

所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。

据学者统计，判决书显示被告人所帮助的正犯行为为犯罪行为的占比为81.8％，但近18％的判决书并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件。从正犯行为的具体类型上看，网络诈骗行为的占比为66％，网络赌博行为的占比为13.2％。此外，占比11.4％的被告人并未被明确提出其所帮助的正犯行为类型。在认定为帮信罪的判决中，提及“确实知道”的被告人（45.1％）和“可能知道”的被告人（54.2％）的比例相近。

原本应当描述行为人帮助他人实施了什么犯罪（原本应当描述行为人构成什么犯罪的共犯），但司法文书基本上只采用“被告人明知（知道或者应当知道）他人利用信息网络实施犯罪”的表述。

例如，王某某等人所办理的4张电话卡涉及外省6起电信诈骗案件，涉案金额为140324.01元人民币。“公诉机关认为，被告人王某某、陈某某、汪某、张某在知道或者应当知道他人可能实施违法行为的情况下，仍然提供支付宝账户、电话卡、银行卡等通讯、支付结算等帮助，并从中获利……应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其四人的刑事责任。”人民法院的判决指出：“被告人王某某、陈某某、汪某、张某为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪所得违法资金提供支付宝、银行卡支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控的罪名成立。”

不难看出，虽然被帮助的大多数是诈骗罪，但实践中将提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯较少。

这是因为认定为帮信罪是最省事的：既不用证明被帮助者具体实施了什么犯罪，也不需要证明帮助者认识到他人实施了什么犯罪。在司法机关“人少案多”的当下，将诈骗等罪的共犯当作帮信罪处理，成为司法人员的最佳选择。

但是，一方面，这种消极调查被帮助的正犯、积极指控帮信罪的做法，必然带来帮信罪的适用膨胀、其他犯罪的共犯明显减少的局面，难免导致对电信诈骗犯罪的打击不力。换言之，要想更加有效打击电信网络诈骗等上游犯罪，就必须积极调查被帮助的正犯。

另一方面，这种做法其实也自相矛盾。如果不能查明正犯实施了什么犯罪，就难以证明帮助者帮助的对象、认识的对象确实是实施了犯罪行为而非一般违法行为；果真如此的话，帮助者的行为不仅不成立共犯，也不可能成立帮信罪。

（三）观念上的原因

司法实践的观念是，要限缩其他罪的共犯的成立范围，扩大帮信罪的适用。

一种理由是，为了“彰显修法精神”，应当限缩共犯的成立。例如，有学者指出：以往的司法解释一般规定，只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪。

但这是在刑法增设帮信罪之前的解决方案；在刑法增设帮信罪之后，宜对帮信罪适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，以扩大帮信罪的规制范围，从而彰显修法精神。

亦即对于帮信行为适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。本文难以赞成上述观点。“修法精神”究竟是什么，是值得研究的问题。

（1）不能认为，只要刑法增设了新罪，就要尽量缩小其他犯罪的范围，尽可能扩大新罪的适用范围。因为增设新罪主要是为了填补处罚漏洞，而不是为了缩小其他犯罪的处罚范围，除非以往按其他犯罪处罚违反了罪刑法定原则。在以往将为诈骗罪提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯符合罪刑法定原则的前提下，就没有理由因为帮信罪的设立而否认或者限缩诈骗罪共犯的成立。

（2）“只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪”，这一观点与做法在《刑法修正案（九）》之后都是完全妥当的，并未因帮信罪的设立而过时或者存在缺陷。

（3）上述观点基本上否认了《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合的规定，难言妥当。

（4）上述观点导致案件处理不协调。例如，根据《刑法》第287条之二第1款的表述以及同类解释规则，事前或事中单纯强化他人利用信息网络实施犯罪的心理的，并不成立帮信罪，只能认定为其他（较重）罪的共犯；可是，事前或事中为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助的，反而只能成立较轻的帮信罪。这很难被认为是公平的处理方案。

（5）如前所述，将诈骗等罪的共犯限于具有通谋（谋议）的情形，既不符合共同犯罪的原理，也导致定罪量刑的不协调。

另一种理由是，由于当前为诈骗等罪提供帮助的主要是年轻人，甚至是大学生，因此要按照法定刑较轻的帮信罪论处。

否则，在正犯涉案金额特别巨大的情况下，作为上游犯罪的正犯之帮助犯处理，有违罪刑相适应原则。在本文看来，上述理由也不成立。

根据《刑法》第27条的规定，对于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”。如果将帮助行为人认定为诈骗罪的从犯，具有灵活的处罚空间，无论如何都可以给予适当的处罚。

司法机关在办案时要善于适用刑法的明文规定，而不能置刑法的明文规定于不顾，按各种潜规则处理。

不少司法人员告诉笔者，因为将被告人认定为从犯进而减轻处罚、免除处罚实在太难，认定为帮信罪很简单，所以，大家宁愿认定诈骗罪的共犯构成帮信罪。

可是，认定为诈骗罪的从犯时减免处罚，完全符合《刑法》第27条的规定，不应当“太难”，否则就意味着依照刑法定罪量刑太难，表明刑事司法的问题较为严重。

司法机关不能以在过往的司践中不自觉形成的不正当观念为根据，来限制刑法条文的适用。即使认定为诈骗罪的共犯不能免除处罚，也可以减轻处罚，而且可以减轻两档处罚，不管行为人参与的诈骗罪数额多么巨大，都可以判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，乃至单处罚金，不必更不应违反共同犯罪的原理与《刑法》第287条之二第3款的规定，一概按帮信罪论处。

事实上，上述两种理由所形成的判断方法与结论存在明显的疑问。

例如，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月22日《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第5条指出：“(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处……(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处”。

可是，既然行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪并提供了信用卡，只要信用卡被用于电信诈骗，就没有理由否认提供信用卡的行为成立诈骗罪的共犯。在此基础上，要求参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现，才以诈骗罪的共犯论处，就不当限制了诈骗罪共犯的成立范围。

而且，这样的判断方式与标准根本不可能运用到其他犯罪，不是一般化的可能解决方案。《纪要》第5条（3）采取了模糊表述，倘若行为人明知他人利用信息网络实施诈骗罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为的，当然成立诈骗罪的共犯。

在刑法增设新罪后，许多司法机关都争先恐后认定新罪。在刑法增设帮信罪后，即使对相关行为应当认定为其他犯罪的共犯，也要认定为帮信罪，唯恐对新罪的认定落伍；网络发达的时代，“类案检索”的做法使得帮信罪的认定越来越多。

载《法商研究》2024年第1期；《张明楷：帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》（节选）

作者：张明楷