律师分享受贿罪未遂情形认定及案例

律师分享受贿罪未遂情形认定及案例

《刑法》第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志外的原因而未得逞。具体到受贿罪，如上所述，既然受贿的目的是利用职务上的便利非法收受财物，那么区分受贿罪未遂与既遂的标准就是是否取得贿赂。以下整理了受贿罪未遂情形认定案例及裁判要旨,供参考。

一、受贿罪未遂情形案例

案例1：吴某某受贿案（海南省高级人民法院(2019)琼刑终71号）

【案情摘要】2015年8月，海南省第一中级人民法院因某民事执行案件依法对海南厚水湾公司渔业物流中心项目资产（以下简称厚水湾项目）进行网上拍卖，经三次网上拍卖均流拍后，决定以34682.2512万元的价格在网上进行变卖。吴某某（海南省农村信用社联合社理事长、党委书记）得知此信息后，向钟某1提议成立一个新公司来竞拍厚水湾项目，由吴某某帮忙解决贷款，同时提出要新公司10％的股权，钟某1认为操作该项目要靠吴某某的支持，便提出将新公司20％的股权送给吴某某，吴某某同意并由杨某1代持股。2016年11月，钟某2（钟某1之子）、陈某1、杨某1三人作为发起人以认缴制的方式登记成立西部港湾公司，注册资本1亿元（认缴），其中杨某1占股20%。公司成立后，经吴某某给文昌农商行董事长孙某打招呼，文昌农商行组织琼海等6家行社与西部港湾公司签订了3亿元的贷款合同并发放到位。西部港湾公司通过海南省第一中级人民法院变卖程序购得厚水湾项目。2017年初，吴某某得知钟某1被调查，便通知杨某1将自己名下登记的20%股权转让给陈某1。海南省高级人民法院经审理认为，吴某某收受西部港湾公司20%股份（价值2000万元），属于未遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（〔2007〕22号 2007年7月8日发布）（以下简称《受贿案件意见》）第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”干股是指未出资而获得的股份。股份是财产性利益属于贿赂，本案吴某某未经出资而获取了20%的股份，按照公司注册资本1亿元（认缴），吴某某收受的股份价值为2000万元，但是本案不能以收受2000万元认定吴某某受贿既遂。根据上述《受贿案件意见》，股权进行了转让登记的，受贿数额按转让行为时的股份价值计算。该规定明确了收受的股份价值按照转让行为时股份的价值计算。本案涉案公司发起设立时即确认了吴某某的股权占比，但股东并没有实缴出资，公司为购买法拍资产而成立，故也没有实际的资产（股权转让时）可供评估，在这种情形下，按照注册资本（未实缴）的数额乘以持股比例确认受贿数额显然不妥，故法院认定为受贿未遂是正确的。

案例2：姚某某受贿案（四川省高级人民法院(2013)川刑终字第391号）

【案情摘要】2002年2月至2010年5月，被告人姚某某在担任雅安市人民医院院长期间，利用职务上的便利，为药品、设备供应商和建筑商谋取利益，先后非法收受他人贿赂款共计人民币403万元。其中，有160万元系设备供应商向姚某某承诺待其不担任国家公职人员后或者在姚某某急需用钱时给付。一审法院认定姚某某构成受贿罪其中160万元属受贿未遂。二审法院经审理认为，该160万元系受贿未遂的证据不足，不应计入姚某某受贿的总数额。

《受贿案件意见》第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”，本案姚某某利用职务便利为卢某某谋取了利益，与卢某某约定待姚某某不再担任国家公职人员或急需用钱时再给予，后未实际取得。根据本条规定，一审法院认定姚某某受贿未遂似乎是准确的。但是，《受贿案件意见》第九条还规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿”，根据该条规定，收受贿赂后及时退还或者上交的都不以受贿论处，那么本案姚某某未实际收受也未控制贿赂的情形就更不能以受贿论了。本案与案例1都是没有实际得到贿赂，为什么一个是未遂而一个不构罪呢？其实，两者是有本质区别的，案例1中吴某某的情形可以说是收而不得，所以是未遂；而本案姚某某的情形不是收而未得，而是未收，所以不应当认定为受贿。

二、受贿罪未遂七种情形认定要旨

1、未实际支取或控制受贿款项

1、（2018）赣0121刑初23号：张某、徐某1与被告人宁某某商量后，约定送被告人宁某某感谢费合计人民币250元从2009年至2013年，被告人宁某某陆续在徐某1处开支费用40万元，并拿走现金人民币20万元。应被告人宁某某要求，剩余人民币190万元暂由徐某1保管，待其想到安全的方式再提取。

2、（2009）临刑初字第10号：钟某某夫妇经商量，遂由田某于2004年12月16日在中国建设银行常德市分行以田丹的姓名开户存款20万元，定期5年。2004年年底，田丹夫妇将这份定期存单送给了刘奇志，并告知了支取密码。刘某某收受银行定期存单后，因存单的户名是田丹，且系大额存款，刘如要支取该笔存款，必须要田丹提供身份证件支持，而且这笔存款未能支取即已案发，故刘虽然收受了他人赠送的定期存单，但由于意志以外的原因，在案发前尚未实际控制和占有该笔存款，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3、（2017）鄂0324刑初49号：此后，梁时新在洪某7次医疗设备采购招投标过程中，应洪要求提供帮助并使洪某顺利中标。每次中标过后，洪某均告知梁时新给其提存感谢费，梁时新均默认。虽然梁时新辩解其对默认的解释是：“我当时认为钱是你的，放在你那，我只要没有拿没有用就不算受贿，这种情况下我默认了。”但综合梁时新利用职务之便为洪某提供帮助，梁时新“默认”其在主观上具有收受洪某提存感谢费的意思，梁时新和洪某二人已达成行受贿默契。梁某某截止案发而未实际占有该135万元，系意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。

4、（2015）高刑初字第2082号：2012年1月份收受张某甲10万元银行卡，因张某甲告知的密码错误不能支取，实际无法控制该部分财物，被告人李东海虽已着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。

5、（2016）鄂0107刑初259号：第一，行贿人余某在有能力给付贿赂款的情况下，并未将人民币40万元回扣款以现金、银行卡或存折等特定形式实际交付给袁泉，袁泉并未实际收受此笔贿赂款。第二，双方虽口头约定人民币40万元由行贿人余某保管，但事后余某却未将相关款项以开设存折、银行卡账户或单独现金存放等特定形式予以独立保管。人民币40万元虽有“保管”之名，但无“保管”之实。第三，余某的公司账户上收到服务费后，余某并未将人民币40万元单独提取存放，而是置于其公司账户，由其公司占有、使用；案发后，余某将人民币40万元退给办案机关，系按照其个人意思的处分行为，袁泉并不知情。此笔款项的实际控制人是行贿人余某，而非受贿人袁某。

2、股票增发不成功或未上市而未实际取得

1、（2015）绵刑初字第00040号：被告人陈某5收受陈某1表市值2950万元的定向增发股票662万余股和贾某1市值1750万元定向增发股票500万股，因证监会未予审批通过或创智科技股票退市等原因而未实际取得，属因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

3、投资理财产品收益未实际控制

1、（2019）渝03刑终22号：何某利用职务之便，为王某1在债券发行方面谋取利益，王某1与何某口头商定向何某行贿的60万元款项用于购买一年期间左右的理财产品。2016年11月24日，王某1以其本人的名义投保，购买了5年期100万元保险理财产品，投保人和被保险人为王某1，身故后的受益人为王某1的法定继承人。截至案发，该100万元的保险理财产品款项由王某1控制和占有，没有交付何某。何某具备利用职务上的便利为王某1谋取利益的故意心理，实施了为王某1谋取利益的行为，因受贿60万元款项被行贿人实际占有并控制，案发后被侦查机关冻结，由于何某意志以外的原因该60万元而未实际收受到。

4、索贿行为未完成

1、（2014）长刑初字第00319号：童某某利用职权向他人索取财物人民币390000元，其中310000元因行贿人借故拒绝属未遂，对未遂部分依法可以比照既遂从轻处罚。

2、（2014）佛中法刑二终字第354号：2012年12月29日，练锦昌提出可以帮张某甲办理释放手续，但前提是张某甲要支付人民币20万元的“活动经费”。张某甲表示自己被羁押无法筹集到20万元，练锦昌提出可以先给几万元的活动费用，余款待释放出来后再支付。张某甲听后表示同意。张某甲被释放后，练锦昌于2013年1月14日、2013年1月16日多次发信息联系张某甲，要求张某甲支付剩余的“活动经费”，均被张某甲以各种理由推脱。

5、以低价购买房屋

1、（2014）历刑初字第198号：2007年10月28日，被告人张某以其妻子张某某的名义，与该公司签订团购商品房个人买卖合同，约定以3300元／平方米的低价购买“某某”的129平米房产一套，被告人张某未按照合同约定交纳30％的首付款，只交纳了2万元，该购房价格明显低于该公司同年最低销售价格4000元／平方米。2011年9月，山东某房地产开发公司退还张某2万元。10月至11月，因山东某房地产开发公司未能按照合同约定如期交房，张某以房价普遍上涨为由，向该公司索取赔偿款30万元，随后双方中止合同。以上，被告人张某受贿数额应为其以明显低于市场价格购买房屋的差价，共计90300元。

2、（2014）吉刑经终字第8号：虽然李欣按正常买房手续签订购房合同支付房款，但行贿人张某2承诺以明显低于市场价的成本价格给上诉人返还购房所支付的差价，系以合法方式掩盖非法目的。上诉人利用其担任伊州区公安局副局长的职务之便，帮助行贿人多次处理车辆违章，李欣的供述和张某2的陈述能相互印证。因张某2承诺打折返还差价并未实现。

3、（2019）鲁0302刑初13号：根据被告人夏某与山东文某置业有限公司签订的《商铺订购协议书》的约定，文某公司应当于2016年12月1日前将该商铺交付夏某使用，但至今未将该商铺交付夏某使用，也未与夏某向房管部门办理网签登记；夏某虽与文某公司签订了订购协议，并按协议约定支付了全部购房款，但由于文某公司未按协议约定如期向夏某交付商铺使用，也未与夏某向房管部门进行网签登记，夏某因为意志外的原因未实现对该商铺的实际占有、控制和处分，未实现其期待得到的贿赂利益，因此对该节事实应当认定为受贿未遂。

6、案发前受贿钱款尚未支付或未支付完毕

1、（2018）湘0902刑初160号：至案发，益阳市公路局尚有最后一笔工程款未支付给中科软公司，按之前的约定，中科软公司也尚有16.22万元未支付给龚某某。龚某某索取中科软公司64.62万元中的16.22万元部分，系已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其比照既遂犯从轻处罚。

2、（2017）皖0207刑初230号：2016年9月，孙某为躲避调查，表示拒收吴某1要向其转让的10万股股票，后吴某1提出以500万元现金形式送给孙某。2016年10月，孙某与吴某1再次就股票解禁后送给孙某500万元现金事项达成一致。2016年底、2017年初，吴某1和孙某因相继被纪委调查，吴某1承诺等股票解禁后送给孙某500万元现金的事未能兑现。

3、（2017）苏0722刑初324号：被告人李其先利用职务便利，为孙某3谋取利益，后孙某3与被告人李其先商定，给予李其先人民币500000元的好处费，该款未实际交付李其先，双方以签订借款协议形式约定，李其先将该款借给孙某3使用十年，孙某3向李其先支付息，并在协议到期还本。2014年至2016年7月，孙某3已向李其先支付利息共计人民币152000元。

7、收受股份未实际转让或未实际获取利益

1、（2017）闽0203刑初23号：2012年上半年，被告人徐涛收受南某送予的厦门国际银行股份有限公司股份10万股，价值60万元，被告人徐涛于2012年5月8日，以徐某2的名义与厦门日华投资有限公司签订委托持股协议，将徐某2认购的10万股厦门国际银行的股份委托厦门日华投资有限公司代为持有。徐某收受的厦门国际银行价值60万元的股份未实际转让，亦未实际获取收益，属犯罪未遂，对该部分犯罪，依法可从轻或减轻处罚。

2、（2015）嘉秀刑初字第357号：2007年至2012年间，被告人周某某利用职务便利，为徐某甲、张某夫妇提供便利，徐某甲、张某承诺以股份分红的形式送给周某某好处，共计约300万元，双方约定在周某某退休后交付。至案发，被告人周某某已实际收受41.96万元。

3、（2017）皖0221刑初44号：被告人李某某虽然实收张某1贿赂款260万元，但对未取回的分红100万元，也应认定为犯罪数额，其理由是：（1）张某1之所以要给被告人李某某360万元，正是由于被告人李某某给予的大力帮助，也是基于张某1与被告人李某某等人之间有过的“干股”口头约定（2）从本案材料来看，被告人李某某先期分三次从张某1处获取了260万元，后在张某1向其提出还有100万元分红的情况下，被告人李某某则提出暂放在张某1处，以后再说。这说明了被告人李某某和张某1有过明确的合意表示，也表明了张某1有继续行贿和被告人李某某有继续受贿这100万元的主观故意，符合行贿受贿的特征。但这并不能表明，被告人李某某对这100万元有实际控制和占有、处分的权利，何况，时至案发被告人李某某仍未取得这100万元，故对这100万元，应认定为犯罪未遂。

三、几种常见的受贿类型既遂与未遂的认定

1、借款型、收受股票型

只是单纯的持有债权、股权的相关凭证或将可实现的利益置于可控制的状态下，并不一定成立既遂，需要实际支取出款项才能既遂。

2、收受干股型

股权是否实际发生转让，须结合是否已变更登记或是否获取过分红来确认，如果登记情况和收取分红不一致时，以“是否收取分红”作为实质的区分条件。

3、赌博型

如果是受贿人自行赌博的，无论以何种名目、形式收受了用于赌博的现金、筹码，均认定为既遂；如果是受贿人与行贿人一起赌博，在赌博过程中受贿人输钱的，以借为名免除赌债；或者受贿人自行赌博，以赌债冲抵受贿金额的，只要有证据证明双方达成了免债的合意，均视为受贿既遂。

4、房产交易型

在不动产受贿中，通常以“房屋登记”情况和“交付”情况作为“是否实际控制房屋”的两个基本的判断条件。当两种情况不一致时，多以交付情况作为主要的判断条件。如果已办理房产登记，但尚未实际交付房屋的，可以视为未遂；虽然尚未办理房产登记，但已经使用房屋或享受房屋收益的，视为既遂。

5、合作投资型

对于合作投资型受贿而言，确定是否属于出资需要看双方是否对款项性质达成合意，而一旦受贿人收受了出资款，即使再将该笔款项用于成立公司，但因存在可以享受到公司收益的情形，受贿人构成受贿，并成立受贿既遂。因此，区分合作投资型受贿既未遂的标准，看是否已收到实际的出资，该笔出资是否对公司成立有实质性的帮助作用。

6、理财投资型

以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。须以受贿人是否实际享有理财产品的收益权作为区分既未遂的标准。如果在案发前，理财产品的收益权尚未置于受贿人的实际控制之下，属于未遂；如果案发前，理财产品的收益权已置于受贿人的实际控制之下，即使尚未获得、兑现对价款项，因在一定期限内属于可以实现收益的情形，故仍然应被认定为既遂。

7、挂名领薪型

无论是工资还是缴纳“五险一金或其他名目“领薪”，在构成犯罪的情况下，如有收到过相应款项的情形，均可认定为既遂；反之，则属于未遂。

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