京0105刑初1020号诈骗罪案例一审决书

案  由    诈骗    案  号    （2020）京0105刑初1020号    

北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2020）977号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员李新刚到庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。

公诉机关指控：被告人何某某于2018年7月至2019年6月间，在北京市朝阳区银河湾小区附近等地，虚构了其有能帮助被害人薛某1（男，47岁，陕西省人）、薛某2（女，23岁，陕西省人）购买小米公司原始股的能力，骗取薛某1、薛某2钱款人民币200万元。

被告人何某某被公安机关抓获归案，已偿还被害人损失。

公诉机关就上述指控向法庭提交了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据材料，认为被告人何某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法予以惩处。

被告人何某某当庭承认有收过对方200万元，但是事后有主动与薛某1表示买不了股权，而且双方已经说好出资购买股权关系转为借款关系。辩护人当庭发表无罪辩护意见，理由如下：1.无充分证据证明何某某在收取200万元之前，其有向被害人虚构有能力购买股权的事情，相反在案证人证言能证明有人提出要用小米公司的原始股权向何某某偿还债务；2.薛某1、薛某2在事发经过的陈述上不一致，足以说明二人的陈述内容可信度低，具有明显的编造、隐瞒事实的故意；3.薛某2不应认定为本案被害人；4.何某某与薛某1之间有项目合作，不排除薛某1有未向何某某支付的项目费用，何某某可以随时主张抵销账务；4.事发后，何某某家属已经偿还石某200万元，鉴于本案证据与事实之间存在不能合理排除的怀疑，建议法院宣告何某某无罪。

经审理查明：2018年7月初，被告人何某某向被害人薛某1、薛某1的女儿薛某2等人宣称其手中有小米公司原始股，薛某1一家可以出资购买200万元对应的原始股权。当月13日，在薛某2与何某某联系确认后，薛某1妻子石某向何某某账户转款200万元，后何某某向薛某1书写收据一张，明确写明该200万元是用于购买小米公司的原始股，并注明单股价格、股份。同年8月，双方还确认了购买的股票代码、价格。何某某在收到200万元后，主要用于归还债务等，不存在购买小米公司原始股的情况。同年9月，薛某2开始向何某某提出要取股权凭证，以及要求退钱，何某某先后以“找不到人接手”，以及“小米公司的雷董不在北京”、“其与雷董是私人关系，薛某2无法直接找雷董取股权凭证”等理由回应。在何某某始终提供不了股权凭证，也归还不了钱款的情况下，薛某2家人报警。

2019年8月14日，被告人何某某被公安机关抓获归案。案发后，何某某家属退还被害人钱款200万元。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实：

1.被害人薛某2的陈述证明：2017年，薛某2认识何某某的女儿蔡某，关系不错，后经蔡某认识了何某某。2018年7月11日下午，薛某2与其父亲薛某1、蔡某、何某某在朝阳区星河湾真粤餐厅吃饭，期间何某某提出手里有1000万元小米公司原始股，问薛某2、薛某1是否想购买其中的200万元原始股。薛某2、薛某1当时都表示同意。7月13日，薛某2让母亲石某向何某某账户转了200万，之后在向何某某要购买原始股的票据时，何某某说他一直在找雷军要。后薛某2让父亲薛某1找何某某写了一个字条，内容“今收到石某汇来人民币贰佰万元整，购买小米公司原始股，以每股6.5元，共计307692股”，经办人薛某1，经手人何某某。2019年1月，因为何某某一直拖着不给购买原始股的票据，薛某2觉得事情不对，就开始与何某某打过电话发过微信，要回这200万人民币，但何某某一直拖延，总是说在向雷董要票据。2019年5月，薛某2弟弟薛某3就报警了。

2.被害人薛某1的陈述证明：何某某最早是与薛某1谈关于买小米股权的事情。薛某1、薛某2与何某某以及蔡某在星河湾附近的会所见面时，何某某也说过关于购买股权的事情。何某某称其与雷军的关系不错，认识雷军和雷军办公室的主任，雷军给了她1000万元的小米公司原始股指标，因为她手里没有那么多钱，所以让薛某1出200万元购买小米公司原始股。在何某某催着转钱的时候，薛某1就通知薛某2转钱，但是何某某没有出具任何书面证明，也没有购买股权的凭证。几天后，薛某1到北京，在何某某位于朝阳区爱工厂的办公室，何某某给薛某1写了一张字条，内容大概是“今收到石某汇来人民币贰佰万元整，购买小米公司原始股”。在打完条之后，薛某1一直向何某某要购买原始股的凭证，但是何某某一直没有给，之后向何某某要200万时，何某某也一直拖着没给。

3.证人薛某3的证言证明：2018年7月12日，薛某3和其父亲薛某1、姐姐薛某2与蔡某、蔡某母亲何某某，在朝阳区星河湾附近吃饭。期间，何某某称其熟识雷军，可以通过关系买到小米公司原始股，最多可以买200万元的股份。第二日，薛某3的母亲在延安老家就向何某某账户内转了200万元，之后何某某有写过收据。但之后一说股票的事，何某某就说忙别事，经网上核实，发现根本没有购买记录。

4.证人蔡某的证言证明：2018年的一天，蔡某与其母亲何某某以及薛某2一家在星河湾附近的一家饭店吃饭，席间双方家长一起谈了投资的事，但具体细节不清楚。对于何某某在收到200万后，向传格科技公司汇款80万元、向蔡某账户汇款10万元等情况，蔡某表示不清楚。2019年年初，薛某2与何某某联系说不想投资项目了，想要回本金以及利息，何某某、蔡某都答应还，但因为何某某已经把钱都投出去了，需要凑钱，以及薛某2的父亲经常来公司谈项目，蔡某就认为事情已经解决了，所以没有把钱转给薛某2。2019年9月18日，蔡某转给薛某2母亲石某200万元。

5.证人王某1的证言证明：王某1与蔡某是朋友关系，在蔡某位于百子湾的传媒文化公司见过蔡某的母亲何某某。因蔡某公司缺资金，王某1陆续分三次共借给蔡某200多万元，现在这些钱都已经还清了。开始蔡某是用其本人的账户还钱，后来最后几笔是用何某某的账户在还钱。

6.证人林某的证言证明：2012年，林某认识何某某。2013年7月份，何某某说可以帮林某摆5个亿的账，需要200万元的保证金，同年7月13日，林某转给何某某200万元，但是摆账事情一直没有给办，也不承认收过200万。2015年之后就没联系了。林某不认识小米公司的雷军，也不能买到小米公司的原始股，没有向何某某说过其认识小米公司的雷军，以及可以买到小米公司的原始股。

7.证人常某的证言证明：常某是何某某的朋友。大约在2018年夏天，何某某、何某某助理张某、常某、王某2、薛总、薛总的男助理一起在何某某位于朝阳区国贸的世贸大厦办公室喝茶聊天。期间何某某给她的一个生意伙伴打电话，追要钱款，当时何某某开的免提。对方是一名男性，该人称手里没有钱，但是可以给何某某1000万元的小米公司原始股，何某某表示可以考虑。挂了电话之后，薛总当时表示想要，王某2也表示想要，至于后来情况，常某就不清楚了。

8.证人张某的证言证明：张某是何某某的助理。2018年六七月份，何某某在世贸大厦的办公室接过一个电话，当时开的免提，在场的还有常某、王某2，其他的就记不清了。对方说有小米公司的原始股，问何某某要不要买，当时何某某就答应下来了，在场的很多人都想要这个原始股，最后是谁买，就不清楚了。

9.证人王某2的证言证明：王某2认识何某某十多年。大概在2018年七八月份，王某2、常某、张某在何某某的办公室喝茶谈事情，后来薛某1和另外一名男子也到了。在喝茶的过程中，何某某接到一个电话，开的免提，印象中对方应该是欠何某某的钱，对方在电话里也提出有小米的原始股票，具体当时对方是如何说的，现在记不清了。何某某在挂完电话后问王某2、薛某1是否感兴趣，王某2表示没有兴趣，薛某1表示感兴趣。之后的事情就不清楚了。2019年七八月份，何某某向王某2提出过，她没有帮薛某1购买股票，薛某1的女儿找她要钱，她当时没有钱，想跟王某2借钱，因为当时王某2经济也比较紧张，就没有借。

10.证人裘某的证言证明：裘某与何某某曾有过项目合作。后就河北储备林项目，裘某、何某某与薛某1经常在一起开会。据何某某讲，她有个朋友可以购买到1000万的小米股权，答应给薛某1200万的股权，薛某1也给何某某200万用于购买小米股权，但后来何某某买不到小米股权，也告诉薛某1了，薛某1要求退款，何某某答应退款，但暂时退不了，要等等。薛某1提出要三分的利息，何某某也答应了。

11.汇款凭证和收据证明：2018年7月13日，石某名下尾号9002的账户向何某某名下尾号6321的账户汇款人民币200万元。何某某书写内容“今收到石晓莉汇来人民币贰佰万元整，购买小米原始股，以每股6.5元，共计307692股，经办人薛某1、经手人何某某，2018年7月13日”的收据。

12.账户历史明细清单证明：2018年7月13日，何某某名下6321的账户在收到石某转入的200万元后，余额共计213万余元，至8月16日期间，该账户无其他进账，转出情况为：（1）向王某1汇款80万元；（2）向蔡某汇款8万元；（3）向北京传格创新科技有限公司共计汇款44.6万元；（4）向何某某名下尾号8018账户汇款3万元；（5）向其他个人汇款共计30余万元；（6）用于支付宝等其他支出，余额4万余元。

13.北京国盾信息中心司法鉴定所司法鉴定意见书证明：经对何某某持有的华为牌手机存储的所有数据信息进行提取，微信聊天记录显示：（1）2018年6月11日，何某某与薛某2互加微信好友。2018年7月12日，薛某2问何某某“阿姨，那个原始股投200万，占多少呀”，何某某回答“总的是1000万，你们家只给200万”，当日何某某问薛某2是否已经转款，后薛某2告诉何某某是通过石某转了200万。同年8月28日，薛某2问何某某“阿姨，咱们投的是哪只股呢？股票代码是多少呀，想关注一下”，何某某给薛某2发了小米股市照片。同年9月9日，薛某2问何某某钱何时退出，并说入的时候是6.5元，现在已经16.5元了，何某某称“是的”。后薛某2又以着急用钱，请何某某抓紧时间运作一下投入的钱。同年12月份，在何某某表示还没有接手股票的情况下，薛某2表示其找到人接手，并提出要到何某某办公室拿票，何某某表示其人不在办公室，后又表示“实在是不好意思，我中午打电话雷董他节前不在北京，要节后去拿”，之后薛某2提出要直接找雷董或者财务拿，何某某表示“当时我们是私人的，和财务无关”，薛某2只能找何某某拿。2019年1月2日，何某某表示“我已经约上雷总6号见”，但在6号之后，何某某仍表示没有拿到票。1月27日，薛某2表示怀疑200万是否真的投入到小米的原始股中，并提出“票我不要了，拖这么久让我觉得小米原始股这件事压根不存在，我打给您的200万，您按照月息2在下周3之内打回我的账户，我是2018年7月13日给您打款的，就算截止到2019年1月13号，您总共打回给我224万，无抵押月2的利息已经是我最后的让步了”，但之后何某某没有给钱。2019年2月1日，何某某表示其已经于1月31日与薛某2的父亲说了，让薛某2“你找你爸爸，叫他先给你”。薛某2表示“我刚问我爸了，他说不知道啊”，之后在交涉后，何某某提出最早3月20日才能给薛某2钱。（2）2018年7月12日，何某某与薛某1互加微信好友。2019年2月1日，薛某1发信息给何某某“何姐，你给孩子打个电话说一下，要不孩子对我都有看法了，这样就不好了”，何某某回复“我和她正在沟通”。

14.业务凭证证明：2019年9月18日，何某某家属向石某名下尾号1048账户共计汇款200万元。

15.到案经过证明：2019年8月14日，被告人何某某被民警抓获。

16.户籍材料证明被告人何某某的自然身份信息情况。

17.何某某在侦查阶段的供述：

（1）2016年，何某某成立传格文化投资有限公司、北京传格创新科技有限公司，但传格创新科技有限公司的法人是其女儿蔡某。何某某有个姓林的朋友欠其1000余万元，该人自称可以购买小米公司在香港上市的原始股，薛某1知道这事后就主动约吃饭，想购买原始股。何某某当时明确告诉薛某1最多可以分给200万元的原始股，同时还明确说了这事不一定成功，要1年以后才能有个结果，如果1年之后确实买不到，会按照银行利息归还对方。何某某在收到薛某1的200万元后，用于投资购买小米公司在香港上市的原始股权。

（2）何某某在收到薛某2家人转来的200万元后，大部分钱都投入到传格文化公司，用于公司运转了，还有一部分偿还了债务。印象中还了王某1六七十万。至于薛某1、薛某2为何相信何某某能够买到股权，就不清楚了，其没有说过认识小米公司的雷总等人。在与姓林的朋友联系不上后，何某某有告诉薛某1事情要黄，主动提出要还钱，之后薛某2与何某某联系还钱的事，但因为双方年龄悬殊，何某某没怎么理薛某2，同时手里一直没有闲钱，就一直没有还。

（3）薛某1给何某某转的200万元，是付的项目款，后来薛某1在知道有人要赠送其1000万元的小米股权后，就提出非要用这200万元购买小米原始股。

（4）何某某在收到薛某1的200万元后，主动与薛某1说钱已经收到，但这个小米股权是林某欠钱抵债的，她不用给对方转钱，薛某1说钱怎么用，何某某自己定。后何某某给薛某1打了条。

（5）2018年10月左右，何某某主动和薛某1说股权的事做不了，林某联系不上了，薛某1就说把钱放到项目当中，后来薛某2不同意，一直向何某某要钱。何某某不认识雷军，但薛某1多次要求何某某找雷军谈股权的事，何某某就答应去找，但是没有去找，也和薛某1说找不了。

（6）2018年6月，何某某在其位于世贸大厦办公室与林某联系小米股份的事时，开了手机免提，在场的有王某2、张某、常某、薛某1等人。

上述证据，经庭审举证、质证，本院认为，来源合法，内容客观，与待证事实之间具有密切关联，均予以确认。

本院认为，被告人何某某在不具有可转让的原始股权情况下，以将持有的原始股转让之名，收取他人购买股权款，后将钱款主要用于归还个人债务等行为，并持续编造事由误导被害人相信其确已购买股权，其主观上明显具有非法占有目的，客观上实施了诈骗行为，数额特别巨大，何某某的行为已经触犯了刑法，构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人何某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

关于何某某及其辩护人所提无罪的意见，经查，在案虽然有证人证言证明曾有人提出要用小米公司股权向何某某进行抵债，但是无任何证据证明何某某有取得相应股权或者有处分权利，而在案之转账记录、收据以及手机数据信息等客观证据却足以充分证明何某某向被害人虚构了其有权处分所谓原始股，允诺收取钱款要用于购买原始股，以及在收取钱款后已经为被害人取得原始股的事实，故所提相应无罪理由，明显与在案证据所证明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提公诉机关指控被害人有误的问题，在案证据证明薛某1、薛某2是父女关系，何某某也是向薛某1一家人在虚构事实，薛某1、薛某2参与了整个事情始终，被骗钱款也是薛某1家里人提供，故应将薛某1、薛某2均作为本案的被害人。至于辩护人所提双方已经转为借贷关系等理由，一是该情况属于事后就偿还被害人经济损失，双方所进行的约定，不影响之前行为性质的认定，二是也无证据证明在报案之前，何某某有向被害人说清真相，取得理解，故该理由，本院不予支持。

对于何某某家属在事发后已退赔被害人全部钱款的情况，本院在量刑时予以考虑。

综上，本院结合何某某的犯罪事实、性质和情节，对何某某予以量刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币十一万元，并处剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2030年2月13日止，罚金于本判决生效后3个月内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

二〇二〇年九月二十九日